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El juego capitalista consiste en utilizar un recurso social —el sistema jurídico— para obtener un beneficio privado. Se juega al servicio de los actores privados, pero los actores decisivos no son los jugadores, sino sus abogados. Definen las reglas para satisfacer las necesidades de sus clientes, y lo hacen mientras el juego está en marcha. Es como si cada jugador de fútbol tuviera a su árbitro y este negociara con los árbitros de los demás jugadores cómo aplicar las reglas a cada pase y a cada acción. Muchas de las acciones de los abogados son difíciles de detectar, puesto que el acceso a los contratos privados es limitado.

La forma en que las sociedades organizan su vida social y económica es un asunto relevante. Para que un pequeño grupo social pueda funcionar, es indispensable comprender mínimamente las normas compartidas, los objetivos comunes y los procesos de resolución de conflictos. Se suele decir que las instituciones o “las reglas del juego” (Douglas North) son esenciales. En sociedades relativamente pequeñas y homogéneas prevalecen las normas informales. Las prácticas cotidianas, reforzadas por las autoridades, garantizan que la mayoría de sus miembros casi siempre cumplan la mayor parte de las reglas. En cambio, las sociedades más complejas tienden a confiar mucho más en las reglas formales. Estas funcionan como mecanismos de coordinación que cuentan con la aprobación de las autoridades jurídicas, tales como legislaciones, tribunales y organismos reguladores, y pueden aplicarse, si es necesario, con la ayuda del aparato coercitivo del Estado. El acceso a este aparato no se limita en ningún caso al funcionariado: las personas y las empresas, por ejemplo, pueden aprovechar estos poderes a través de la interposición de litigios o la petición a las autoridades reguladoras.

Aun así, la metáfora de las “reglas del juego” es tan poderosa como engañosa. Representa el sistema jurídico como un conjunto de reglas relativamente estable aplicadas por un árbitro, un observador neutral que vela por que todo el mundo las respete. Se trata de una representación muy idealizada del funcionamiento de los sistemas jurídicos y económicos. De hecho, no sería aplicable ni siquiera al ámbito deportivo. Cualquier aficionado al fútbol sabe que las reglas suelen ser generales y que dejan bastante margen de interpretación cuando se aplican a los hechos. ¿Era falta? ¿El balón ha cruzado la línea? Además, los árbitros no lo ven todo y, por tanto, los jugadores a menudo pueden escapar, al menos cuando infringen las reglas en el terreno de juego. Evidentemente, los jugadores del equipo contrario siempre pueden reclamar una falta, pero tendrán que convencer al árbitro de que dicen la verdad en lugar de fingirla con la esperanza de conseguir un penalti.

En el ámbito económico, las cosas son algo más complejas. Las relaciones de intercambio en las economías de mercado se rigen por contratos redactados por los propios jugadores. En la teoría, negocian las condiciones del contrato; en la práctica, la parte con más poder de mercado suele utilizar un contrato estándar, un “lo tomas o lo dejas”. No negociamos con Amazon, Google ni Facebook las condiciones de uso de sus plataformas; nos dicen que si hacemos clic en “Aceptar” significa que asumimos sus condiciones. Algunas jurisdicciones protegen a los consumidores del carácter predador de los poderosos en la contratación, pero, en última instancia, es asunto de los consumidores defender sus derechos, lo que suele implicar un coste elevado y también tiempo.

En resumen, las relaciones económicas en las economías de mercado complejas no son relaciones meramente económicas, sino también jurídicas. La ley no solo repara los instrumentos de compromiso o reduce los costes de las transacciones; también permite la contratación entre partes anónimas en mercados a gran escala. Controlar las condiciones de la relación jurídica es tan importante como controlar el proceso de producción de bienes y servicios, los propósitos de esta relación de intercambio.

A su vez, es necesario controlar muchos propósitos de las relaciones de intercambio, incluidos los activos más valiosos del capitalismo avanzado del conocimiento o las finanzas, o los instrumentos de la ley. Antiguamente, la gente comerciaba con arados, ganado y productos agrícolas. Hoy, los activos financieros y los derechos de propiedad intelectual constituyen buena parte de la capitalización de la bolsa de las empresas que cotizan en ella. Los derechos de propiedad intelectual no existen por naturaleza; deben crearse y reconocerse legalmente. Lo mismo ocurre con los activos financieros. Son promesas de que se recibirá algún pago en el futuro y que pueden, más o menos, concretarse. Las acciones de las empresas son promesas relativamente abiertas de que se repartirá una parte de los beneficios de la compañía en caso de tenerlos. Por el contrario, las reclamaciones de crédito ofrecen al acreedor la opción de reclamar la cantidad específica de un pago más los intereses en un momento determinado. Además, pueden obtener una garantía o un aval como protección jurídica adicional para ser reclamados.

Antiguamente, se utilizaban palos de madera para representar la deuda de los Estados, y las acciones se representaban con trozos de papel con los que se comerciaba. Sin embargo, no se trataba de poseer los palos ni de acumular trozos de papel, sino de los derechos que simbolizaban. Hoy, las entradas informáticas han sustituido a las representaciones físicas de los derechos legales. Los mismos derechos se especifican en contratos detallados que suelen ocupar cientos de páginas de incomprensible jerga jurídica. Aparte de los abogados que los elaboran, pocas personas los leen o tienen tiempo para ello. En cualquier caso, cuando los mercados cambian y los deudores comienzan a dejar de pagar, los derechos declarados en estos contratos son todo lo que dejan los acreedores, y determinarán el alcance de los recortes que van a sufrir. La quiebra es la prueba de fuego de los derechos creados mucho antes, pero con los abogados adecuados en previsión de que esto suceda.